28 Nisan 2017

 

 

 

TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA ARABULUCULUK 

VE ARABULUCULUKTA AVUKATIN ROLÜ

-GAZİANTEP-

 

 

 

GİRİŞ: Adalet Bakanlığı, Arabuluculuk Daire Başkanlığı, TBB, TOBB,  Gaziantep

Ticaret Odası ve Gaziantep Barosunun işbirliği ile 28.04.2017 tarihinde, Gaziantep’ te “Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk ve Arabuluculukta Avukatın Rolü”  konulu sempozyum düzenlenmiştir. 

 

Gaziantep Sanayi Odası Genel Sekreteri Kürşat GÖNCÜ’ nün moderatörlüğünde, “Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Arabuluculuk” başlığı altında gerçekleştirilen ilk oturuma: ABD’ den Arabulucu John Thomas PORTER, İngiltere’ den Arabulucu Michel KALLIPETIS, Belçika’ dan Gerard KUYPER ve Hasan Kalyoncu Üniversitesi Dekanı Prof. Dr. Şaban KAYIHAN konuşmacı olarak katılmıştır.

 

TOBB temsilcisi Göksu ALEMDAR‘ ın moderatörlüğünde, “İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Arabuluculuk” başlığı altında gerçekleştirilen 2. oturuma: Güney Afrika’ dan Arabulucu Ebrahim PATELIA, Arabulucu Neyir Şeyda MUSAL ve Arabulucu Erol KOÇ konuşmacı olarak katılmıştır.

 

Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Arabuluculuk Kurulu Üyesi Yurdagül GÜNDOĞAN’ ın moderatörlüğünde, “Arabuluculukta Avukatın Rolü” başlığı altında gerçekleştirilen son oturuma: ABD’ den Arabulucu John Thomas PORTER, İngiltere’ den Arabulucu Michel KALLIPETIS, Arabulucu İrfan Medet AKPINAR, Eurasia Arabuluculuk Merkezinden Arabulucu Mehmet AKUĞUR ve Arabulucu Aşiyan SÜLEYMANOĞLU konuşmacı olarak katılmıştır.

 

 

*Her ne kadar program yoğunluğu sebebi ile Antalya Barosunu temsilen katılım sağlayamasak da Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Sayın Şaban KAYIHAN ile Arb. Av. Sayın İrfan Medet AKPINAR’ ın katkıları ve Antalya Barosu Başkanı Av. Polat BALKAN, Antalya Barosu  Arabuluculuk Kurulu Koordinatör Yönetim Kurulu Üyesi Arb. Av. Mehmet KAYA, Arabuluculuk Kurulu Başkanı Arb. Av. Seçkin ARKAN ile Antalya Arabuluculuk Derneği Başkanı  Arb. Av. Hayrullah DEMİR’ in desteği ile bu güzel ve verimli çalışmayı, Antalya Barosu Arabuluculuk Kurulu olarak, kısa notlar halinde faydalı olması dileklerimizle paylaşıyoruz. (Notlar özet niteliğindedir. O yüzden konuşmalar cümle cümle aktarılmamıştır.)

             

                                      

 

A. AÇILIŞ KONUŞMALARI

 

1- Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Sayın Şaban KAYIHAN konuşmasında; Bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, devletin yetkili ve görevli mahkemelerine başvurmak vatandaşların en doğal haklarıdır; ancak bu hak arama yolu, taraflar arasındaki husumeti daha da arttırıyor. Ayrıca, davaların kısa sürede sonuçlanamıyor olması sebebiyle de taraflar mutsuz oluyor. Halbuki alternatif çözüm yolları ve bu yöntemlerden arabuluculuk tercih edildiğinde, çıkan sonuç her iki tarafı da memnun edebilecektir. Böylelikle mahkemelerin iş yükü de azalacaktır. İş kanunu ile getirilen zorunlu başvuru sayesinde arabuluculuk daha da yaygınlaşacak ve bu konuda farkındalık oluşacaktır. Böylelikle, 4-5 yılda sonuçlanacak davalar yerine, vatandaşların adalete hızlı erişimi sağlanabilecektir.

 

2- Gaziantep Baro Başkanı Av. Sayın İskender KAHRAMAN konuşmasında;  İlk zamanlar arabuluculuğun faydalı olabileceğine inanmamıştık; ancak bizim önemsemediğimiz zamanda bile arabuluculuk sayesinde birçok uyuşmazlığın 1 haftada ya da 10 günde yani kısa sürede sonuçlandığını görüp önemini anladık. Bunun yanında Gaziantep ticaret merkezi olması açısından, Türkiye ve Dünya pazarında önemli bir yere sahip; ancak bugüne kadar Gaziantep’ te ne yazık ki sadece 2 uyuşmazlık arabuluculuk yoluyla çözülmüştür. Bu Gaziantep için çok düşük bir rakamdır. Bu nedenle baro olarak farkındalığın sağlanması ve etkin hale getirilmesi için çalışmalar yapacağız. Farkındalığın yaratılması konusunda Ticaret Odası, Sanayi Odası, Ticaret Borsası ve iş adamları derneklerine de görev düşmektedir ve biz Gaziantep Barosu olarak kendilerine destek vermeye hazırız. Biz bu yörenin insanlarıyız ve husumeti olan iki tarafı aynı masaya oturtturmak bile büyük bir başarıdır. Arabuluculuğun toplumsal barışa katkıları göz ardı edilemez.

 

3- Hasan Kalyoncu Üniversitesi Mütevelli Heyet Başkan Vekili Sayın Haluk KALYONCU konuşmasında; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, evrensel hukukun bir parçası olan ülkemiz hukuk sisteminde yerini almıştır. Üniversitemiz hukuk fakültesi ve sürekli eğitim merkezi olarak 1.100 hukukçuya sertifika verdik. Nüfusun artışı ve iktisadi gelişmeler sonucunda, günlük hayatın içerisinde cereyan eden vakıalar nedeniyle birçok uyuşmazlık doğmaktadır. Bu nedenle mahkemelerimizin iş yükü ciddi anlamda arttırmış durumdadır. Tarafların iradesine bırakılan konularda, arabulucular sayesinde hızlı bir şekilde sonuç alınacak ve uzlaşı kültürü yaygınlaşacaktır. 

 

4- Gaziantep Ticaret Odası Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı Sayın Fatih GÜLLÜOĞLU konuşmasında; Ticari hayatımızda, sosyal hayatımızda, tüm iş ve günlük ilişkilerde bir takım uyuşmazlıklar yaşanmakta ve bu uyuşmazlıklar maddi manevi kayıplarla, mutsuzluklara sebep olmaktadır. Hukuk sadece devletin değil; ekonominin de temelidir. Ayrıca hukuk demek güven demektir ve güven olursa reel sektör olur. Güven sorunu olmayan tacir önünü görür, daha fazla risk alır, yatırım ve  üretim yapar. Ticaretle uğraşanların en büyük maliyeti zamandır ve arabuluculuk sayesinde uyuşmazlıklar kısa sürede çözülebilmektedir. Uzlaşı kültürünü geliştirmek ve müzakere masasına oturabilmek gerekmektedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri çağdaş hukuk sistemlerini yerini almış olup bizim kültürümüzle de oldukça uyumludur. Meslek kuruluşları olarak bu konuda farkındalık yaratmalı ve mahkemelerin iş yükünü azaltmalıyız. Böylelikle iş hayatında daha hızlı yol alabiliriz.  

 

5- TBB Yönetim Kurulu Üyesi ve Arabuluculuk Daire Başkanlığı, Arabuluculuk Kurulu Üyesi Arb. Av. Sayın Yurdagül GÜNDOĞAN konuşmasında;

 

TBB olarak, arabuluculuğu destekledik ve yasa gereği arabuluculuk kurulu ile sınav kurulunda yer aldık. Yine yasa gereği arabuluculuk eğitimleri verebildiğimiz için, Türkiye genelinde il ve ilçelerde bu sorumluluğun gereğini yerine getirdik.  Türkiye’ de 100.000 avukatız ve güzel arabuluculuk uygulamaları yapabilecek arabulucularımız var. 

 

Arabuluculuğun hukukçulara özgülenmesinin korunması konusunda ısrarcıyız; çünkü ihtilafın arabuluculuğa uygun olup olmadığının incelenmesinde ve anlaşmaya varıldığında tutanağın icra edilebilir nitelikte olup olmadığının gözetilmesinde bir hukukçu en az hata yapan olacaktır. Bu nedenle arabuluculuğun en doğru şekilde, en az hata ile uygulanmasının sağlanması ve tarafların faydayla bu süreçten ayrılması için elimizden gelen özeni göstermeliyiz.

 

Arabuluculuğun avukatlıktan farklı olduğunu arabuluculuk eğitimlerinde öğrendik. Arabuluculuk sürecinde avukatlık cüppemizi dışarıda bırakıyoruz. Şayet biz süreci avukat olarak yönlendiriyorsak, duruşmada olmadığımızı unutmamamız gerekiyor. Bu süreçte çatışmacı değil; uzlaşmacı bir dil kullanmalıyız. TBB olarak bu konuda eğitimlere başlayacağız. 

 

Avukat arabulucu değilse, süreçte de avukatlık yapmıyorsa ve arabuluculuğa karşıysa; sorumlulukları olduğunu unutmamalıdır. Diğer mesleklerden farklı olarak, kamu hizmeti görüyoruz ve özen yükümlülüğümüz var. Avukatlık yasamızı ve mesleğe başlarken ettiğimiz yemini göz önüne almalıyız. Müvekkilimiz, ihtilafın çözümünü ister. Biz de bunu göz önünde tutarak ona seçenekleri sunmalıyız. 

 

6- Arabuluculuk Daire Başkanı Hakim Sayın Hakan ÖZTATAR konuşmasında;

 

Arabuluculuk merkezlerimizin birinin kapısında şu yazıyordu: “Özgür insan, karar verme gücünü elinde tutan insandır.” Yıllardır hakimlik yaptık ve şunu fark ettik ki; mahkemelerde hukuki uyuşmazlıkları çözüyoruz; ama bir şeyi çözemiyoruz. Biz mahkemelerde husumetleri çözemiyoruz. Bir ticari uyuşmazlık, iş uyuşmazlığı ya da komşular arasındaki herhangi bir hukuki uyuşmazlıktaki sorunu bir hakim olarak: “kabul”, “red” ya da “kısmen kabul” kararları ile ortadan kaldırıyoruz; ama ne yazık ki davacı ve davalı arasındaki ilişkileri onaramıyoruz. Ben bir hakim olarak karar verdikten sonra taraflar; “Hakim bey ne güzel karar verdi, gel kucaklaşalım, bu sorunu burada bitirelim.” demiyor. Oysa arabuluculuk sürecinde hem sorunu çözüyoruz, hem de insanlar arasındaki husumetleri bitiriyoruz. En önemlisi, bu süreçte insanlar karar verme gücünü ellerinde tutuyorlar.

 

Japonlar davalarla ilgili şunu söylüyorlar: “Biz, esasında davayı kazanmak istemiyoruz; sadece karşı tarafla uzlaşmak istiyoru.z” Davayı kazandığınızda, esasında bir şeyleri de kaybediyorsunuz. Davayı kazandığınızda, belki yıllardır iş yaptığınız karşı ticaret işletmesini, belki komşunuzu, belki kardeşinizi belki de akrabanızı kaybediyorsunuz; çünkü dava söz konusu olduğunda husumet artıyor ve ilişkiler bozuluyor. Bu anlamda arabuluculuk bir barış projesidir. Toplumsal uzlaşıyı arttıran bir projedir. Hem hukuki sonunu çözüp hem de insanlar arasındaki barışı tesis eden bir müessesedir. 

Yargıda hepimizin amacı adalete erişimi sağlamaktır; ancak dava açtığımızda: “dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi, delil dilekçesi, tanık dinleme, keşif yapma, bilirkişiye gitme…” gibi usul müesseseleri, yani bir dizi prosedür söz konusudur.  Oysa arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın kısa sürede çözüme kavuşması, insanların adalete hızlı bir şekilde erişimi mümkündür. Bugün ülkemizde 12.500’ e yakın uyuşmazlık arabuluculuk yoluyla çözüldü ve bunların %93’ü, 1 günde ve bir günden daha az bir zamanda çözümlendi. Hakim olarak ben bunu yapamam; çünkü ben belli bir prosedüre bağlıyım ve bu prosedür zaman alıyor. Uzun yargılama süreleri dünya genelinde bir problemdir ve bugün uygulamada, yargılama sistemimizin en iyi işlediği halde bile bir dava, 200 günle 400 arasında sonuçlanır. Arabuluculuk sürecinde ise uyuşmazlık bazen 3 saatte çözülüyor. “Nasıl bu kadar sürede sorun çözülür? Doğru mu?” diye soruluyor. Davalarda insanlar yazılı dilekçelerle konuşuyor; ama arabuluculukta bir araya gelen insanlar, birkaç saat konuşup birbirlerini anlamaya çalışıyorlar.

 

Bir hikaye anlatarak konuşmama son vermek istiyorum. “İrlandalı fakir bir balıkçı ağını atıyor ve ağına bir şişe takılıyor. Şişeden çıkan cin, “Dile benden ne dilersen; ancak tek bir dilek hakkın olacak, o yüzden şimdi git, bunu iyice düşünüp yarın bu saatte burada ol.” diyor. Fakir balıkçı evine dönüyor ve önce annesini görüyor. Annesine olayı anlatıp soruyor ve annesi: “Ben doğuştan amayım ve biliyorsun yıllardır gözlerimin açılmasını bekliyorum. Lütfen bu tek hakkını benim için kullan!” Daha sonra balıkçı, eşinin yanına gidiyor. Eşi de diyor ki: “Biliyorsun bizim çocuğumuz olmuyor. Yıllardır çocuk hasreti çekiyoruz. Lütfen bu hakkını benim için kullan!” Balıkçının bulunduğu toplumun değerlerine göre annesi ağır basıyor ve bu durumda balıkçı arada kalıyor. Böylelikle balıkçı arabulucuya gidiyor ve arabulucu ile konuşuyor. Daha sonra da zaman dolmadan cinin yanına geri dönüyor. Cine: “Annemin torunlarını görmesini istiyorum.” diyor.” 

 

Yani arabulucu sayesinde, kazan-kazan yöntemi uygulama buluyor ve balıkçı, hem annesini hem de eşini mutlu edecek çözümü buluyor. 

 

 

 

B. SEMPOZYUM SUNUMLARI

 

 

İlk Oturum

“TİCARİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ARABULUCULUK”

 

 

 

1. Prof. Dr. Şaban KAYIHAN (Hasan Kalyoncu Üniversitesi Dekanı)

 

 

Uyuşmazlıkların varlığı işletmelerde maddi ve manevi yüklere sebep olur. Arabuluculuk faaliyetlerinin bu yükleri ciddi anlamda azalttığı görülmektedir.

 

Bu sürecin toplumsal barışa hizmet etmesinin önemi dikkat çekicidir. Bu süreç, Ticaret Odası adına konuşma yapan sayın Fatih GÜLLÜOĞLU’ nun da dediği gibi, bizim kültürümüze uygundur.

Arabuluculuk nedir? Arabulucu kimdir?

 

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’  ne göre: “Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.” 

 

Uyuşmazlık taraflarını aynı masaya oturtmak bile gerçekten büyük bir marifettir. Dolayısıyla, mahkemelerin iş yükünün azaltılması bir yana, uyuşmazlıkların dostane yöntemlerle çözülmesi ve ilişkilerin devamlılığın sağlanması gerçekten önemlidir. 

 

 

Hangi uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişlidir? 

 

Özel hukuktan, yani eşitler arası hukuktan kaynaklanan hususlarla ilgili arabulucuya başvurabilirsiniz. Yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil (uyuşmazlığın olduğu yer ya da uyuşmazlık tarafı ya da uyuşmazlığın konusunda yabancılık unsuru taşıyanlar dahil), ancak tarafların üzerinde serbestçe, özgürce tasarruf edebileceği, iş veya işlemlerden doğan, özel hukuk uyuşmazlıkların çözümlenmesinde kullanılır arabuluculuk. Aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa uygun değildir. 

 

Ayrıca, devlet muhatabından üstündür. Taraflar bu konularda serbestçe tasarrufta bulunamayacağından, bu alanlarda da yürürlükteki kanuna göre arabuluculuk mümkün değildir. 

 

Kamu düzenini ilgilendirmeyen, cebri icraya elverişli özel hukuk uyuşmazlıkları söz konusuysa, taraflar bu uyuşmazlığı arabuluculukla çözebilir. Tarafların sözleşme konusu yapamayacakları hususlarda yani ceza hukukunda, nüfus davalarında, velayet davalarında, boşanma davalarında arabuluculuk mümkün değildir; ancak uygulamada başarı sağlandıkça, belki bu hususları da kapsayacak şekilde bir değişikliğe gidilecektir. 

 

 

Arabuluculuğun asli özellikleri nelerdir? 

 

*Öncelikle arabuluculuk süreci esnektir. Bu açıdan mahkeme sürecinden oldukça farklıdır. *Ayrıca davaların aleniliği karşısında; bu süreç gizli bir şekilde yürütülür. *Arabulucu, yansız, tarafsız, objektif, 3. kişidir. Uyuşmazlık taraflarına müzakerelerde bulunabilmesi için yardımcı olur. Karar verici değildir. *Bu süreç iradidir, gönüllüdür. Tarafları zorla masada tutamazsınız. *Bunun yanında, yargıya başvurmadan önce ve yargılama esnasında, arabuluculuk yoluna başvurabilirsiniz. Bu sürece başvurmuş olmakla, yargıya başvurma hakkınızı kaybetmezsiniz. Zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerle, belge ve delillere ilişkin kanunda düzenlemeler vardır; yani tarafların hakları korunmaktadır. *Süreç hızlı geçer ve anlaşma veya anlaşamama ile sona erer. Anlaşma sağlanmışsa, taraflar bu anlaşmayı ilgili mahkemeye sunarak icra edilebilirlik şerhi alabilir ve böylelikle bu anlaşma ilam niteliği kazanır. 

 

İş hukukundan kaynaklanan davalarda ve ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurmanın faydaları nelerdir? 

 

*Arabuluculuk ciddi anlamda tasarruf sağlar. Yargılama giderlerine (Harçlar, tanık giderleri, keşif ücreti, bilirkişi ücreti, temyiz harçları, icra harçları ve masrafları…) kıyasla maliyeti oldukça düşüktür. Dolayısıyla ekonomik bir süreçtir.  *Ticaret hayatı çok hızlıdır ve zaman çok önemlidir. Ayrıca ticari davalarda hak düşürücü ve zamanaşımı süreleri diğer kanunlara göre daha kısadır. Bunun yanında 4-5 yıl veya daha fazla süren davalara kıyasla 1 günde, 1 haftada çözüme kavuşabiliyor olduğumuzu düşündüğümüzde, arabuluculuk zamandan da tasarruf sağlar. *İşçi ve işveren açısından da zamandan tasarruf büyük önem taşır ve kısa sürede uyuşmazlığın çözülmesi önemlidir. *Arabuluculukla uyuşmazlık çözüldüğünde, dostane ilişkilere devam edersiniz; yani ilişkileri onarıp geleceğe taşırsınız.  *Ayrıca kısa sürede sonuca ulaştığınızdan zamanınızı faydalı işlere ayırırsınız. *Arabuluculukla tarafların menfaat ve çıkarlarına uygun çözüme ulaşırsınız. Davada tam anlamıyla istediğiniz sonuca ulaşamazsınız. *Mahkeme karar verdiğinde uyuşmazlık çözülmüş olmaz. Dava bitse de husumet hala devam etmektedir. *Yıllarca sürecek, yıpratıcı dava sürecine girmektense, gizliliğin esas olduğu bu süreci seçip işbirliği içinde gelecekte çalışmalar yapma imkanı bulacaksınız. *Yargılamada hakim taleplerle bağlıdır ve bunun dışına çıkamaz. Taleplerin değişmesi de söz konusu değildir. Arabuluculukta ise esneklik hakim olduğundan, sonuç ve talebi tarafların menfaatine göre şekillendirebilirsiniz.

 

 

2. Arabulucu John Thomas PORTER (ABD)

 

Gaziantep Ticaret Odası Başkanının da açılış konuşmasında ifade ettiği gibi bizim kültürümüzde de eskiden köylerde arayı bulan, genelde yaşlı olan insanlar vardı. 

 

Öncelikle, her ikisi de alternatif çözüm yönetimi olan, tahkim ve arabuluculuk arasındaki farklara değinmek istiyorum. *Tahkimde tarafalar, nihai ve bağlayıcı bir karar alırlar. Tahkimde bir tarafsanız, 3. bir kişinin ulaşacağı sonucu kabul etmiş oluyorsunuz demektir. *Arabuluculukta ise taraflar birlikte “biz bu uyuşmazlığı çözelim” diyorlar ve anlaşma sağlanıncaya kadar, tarafların bu sürece başlamasının bir bağlayıcılığı olmuyor. Ayrıca arabuluculukta kararı, 3. bir kişi almıyor. Sonucu, yani çözümü taraflar kendileri belirliyor. 

 

Bunun yanında ABD’ de Federal Mahkemeler var ve Federal kanunlar uygulanıyor; ancak 50 eyaletin her biri kendi hukuk sistemine sahip. Bu eyaletlerin hukuk sistemleri ve arabuluculuk konusundaki görüşleri birbirinden farklıdır.

 

Federal hakimler, hem yüksek mahkemeye hem de yerel mahkemeye hayat boyu atanırlar ve senato bunu onaylar. Sulh hakimleri ise sadece 10 yıllığına atanırlar ve 2. kademededirler. İlk kademedeki hakimlere yardımcı olmak için göreve gelirler. 

 

ABD’ de de zorunlu arabuluculuk uygulaması var ve 1980’lerden bu yana arabuluculuk evrim geçirdi. 1980’ lerde uyuşturucu probleminden kaynaklı dava sayısı çok fazlaydı. Ceza davaları yüzünden, hakimler ticari davalara bakarken zorlandı. Çünkü ceza davalarının belli sürelerde sonuçlandırılması gerekiyordu. O yüzden öncelikleri vardı. Bu nedenle ticari davaların çözümünde gecikmeler yaşandı. 

Bunun sonucu olarak barolar birliği çözüm yolu aradı ve sözleşmelerle ilgili davaları, ticari olan hukuk davalarını arabuluculukla çözmek gündeme geldi. Zaten vardı bu arabuluculuk müessesesi; ama Federal mahkemedeki her hukuk davasının arabuluculukla çözülmesi, bu yıllarda zorunlu hale getirildi. Bu yöntemle hukuk davalarının sayısı azaltıldı.

 

Bir dosya geldiğinde sulh hakimleri tarafları ararlar ve anlaşmazlıkların arabuluculukla çözülmesi için süreci başlatırlar. Bu toplantılar çok kısa olur. Toplantılar sonuç başarılı olsa da olmasa da hızlıca ilerler. Arabuluculuk başarılı olmamışsa sulh hakimi yargıçla, bu süreçte tartışılan herhangi bir konuyu tartışamıyor. Yani sulh hakimi, yargıca sadece “uyuşmazlığı çözdük” ya da “taraflar anlaşamadı” diyor. Dolayısıyla gizlilik prensibi var ve bu nedenle sulh hakimi arabuluculuk esnasında aldığı bilgileri yargıçla paylaşamıyor. 

 

Türkiye ile ABD’ deki arabuluculuk arasındaki en büyük fark: “ABD’ de birçok eyalette herhangi bir kişi arabulucu olabilir.” Taraflar uyuşmazlığı arabuluculukla çözmek istiyorsa herhangi bir kişiye başvurabilir. Bu kişinin avukat ya da hakim olmasına gerek yoktur. ABD’ de hukukçu olmayan birçok arabulucu var. Arabulucu olabilmek için teknik gereklilikler var. ABD’ de ticari davalarda arabuluculuğun başarısı çok yüksek. Bu davalarda genellikle uzmanlar arabuluculuk yapıyor. Muhasebeciler, emekli hakimler arabulucu olarak seçilebiliyor. İşin detaylarını daha iyi bilebilecekleri düşünülüyor. 

 

 

3. Arabulucu Michel KALLIPETIS (İNGİLTERE) 

 

Arabuluculuk, anlamlı ve mantıklı bir uygulamadır. Alternatif uyuşmazlık çözüm yolu yeni bir kavram değil. Tacirler, tarih boyunca her zaman kısa sürede sonuç almak için çözüm aramıştır ve kısa sürede çözüm için bu tarz uygulamaları kullanmışlardır.

 

İngiltere’ de yargılama masrafları çok fazladır. Yargıya ayırılan zaman ve maliyet aslında iş yerine, başka işlere ayrılabilir, o yüzden yargıya ayrılan zamanı ve maliyeti kayıp olarak değerlendirirken, 2 ile çarpmak gerek. Neticede yargıya ayırdığınız masraf ve kaybedilen zaman, aslında işinizin geliştirilmesinde kullanılmayan zaman ve masraftır.

 

İngiltere’ de arabuluculuk 1997’ de sadece %10’larda iken; 2011 yılında şirketlerin anlaşmazlıklarının % 80’ i arabuluculukla çözülmüştür. 

 

Uluslararası şirketlerin birçoğu sözleşmelerde, anlaşmaların çözümü için ilk adım olarak arabuluculuğu şart koşuyorlar. Bu anlaşma maddeleri, İngiliz mahkemeleri tarafından destekleniyor ve tanınıyor. 

 

İngiltere’ de biz şanslıyız. Temyiz mahkemesi bir karar aldı. Bu kararla 2 temel ilke ortaya konuldu. *Eğer taraflar isterse her davada arabuluculuğa başvurulabilir. *İkinci olarak mesleki olarak her avukat bir davaya baktığı zaman müvekkiline arabuluculuk tavsiyesinde bulunmak zorundadır. (Bir olayda, avukat davayı kazandığı halde müvekkili: “Bana arabuluculuktan bahsetseydin, bu kadar uzun süre beklemek zorunda kalmaz, kısa sürede sonuca ulaşabilirdim.” dedi ve avukatına bu sebeple açtığı davda tazminat kazandı.)

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Yargılama kamuya açıktır. Tahkim özeldir; ama illaki gizli olacak denilemez. Tahkimde ele alınan olgular, daha sonra yargılamaya konu olmuşsa, artık burada tartışılanlar kamuya açılabilir. Öte yandan arabuluculukta gizlilik esastır.

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Yargılama uzun sürebilir. Tahkim bazen uzun sürebilir. Hatta tahkim davalarının bazen yargılama kadar sürdüğü görülmektedir. Mesela 4 yıl süren tahkim davası var. 

Öte yandan siz isterseniz, arabuluculuk çok kısa sürede sonuçlanabilir. Ben bana gelen arabuluculuk uyuşmazlıklarını, genelde 1 günde çözüyorum.

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Yargılamada resmi bir süreç vardır; ama arabuluculukta herhangi bir kural yoktur. Kuralları siz belirlersiniz. 

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Yargılamaya herkes dahil olabilir; ancak arabuluculukta böyle bir durum yoktur. Arabuluculukta en iyi çözüm aranır.

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Husumet söz konusuysa duygular çok yoğundur. Bu nedenle arabuluculuk her zaman nazik bir süreç değildir. Hatta ticari anlaşmazlıklarda da duygular ön plana çıkabiliyor; ancak arabuluculukta sağlıklı iletişim kuruyorsunuz ve arabulucu sayesinde ortak menfaat arıyorsunuz. (ABD’ de yapılan bir araştırmaya göre, ticari uyuşmazlıkların %10’ unun sebebi kişisel husumetlere dayanıyor.)

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Tahkimde de klasik dava yolunda da karar verici, tarafların haklarına bakar, yani kimin hakkının ihlal edildiğine bakar ve tarafların ihtiyaçları ve isteklerine bakılmadan, kanunun çizdiği çizgiler doğrultusunda karar verilir. Arabuluculukta ise durum tam tersidir. Tarafların istek ve ihtiyaçları tartışılır ve bu yönde taraflar kendi kararlarını alırlar. 

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Mahkemede hakim yukarda bir yerde oturur. Katip vardır. Savcı vardır. Avukat vardır. Avukatın ya da hakimin sorduğu soruları çoğu zaman müvekkil anlamaz ve duruşmayı “Burada ne oluyor acaba?” diye duruşmayı anlamaz gözlerle izler. O ortamda yabancıdır. Arabuluculukta ise herkes ne söylenildiği anlar ve istenilen şeyleri kendileri belirler.

 

ARABULUCUKTA FARKLI OLAN HUSUSLAR: Hakimi seçemezsiniz; ama arabulucuyu siz seçersiniz. Haline, tavrına, tutumuna, deneyimine göre arabulucuyu siz seçebilirsiniz. 

 

ARABULUCULUKTA TARAFLARIN İLETİŞİM KURUYOR OLMASININ ÖNEMİNE ÖRNEK;

 

İngiltere’ de yatırım yapan Amerikalı bir yatırımcının, Amerika’ daki fabrikası zor bir sürece girer. Amerikalının İngiltere’ deki şirketinde çalışmaya başlayan 3 İngiliz, yani Amerikalı’ nın işe aldığı ve bu sayede iyi bir yaşam standardı kazanan 3 İngiliz; bu zor süreçte Amerikalının ABD’ deki şirketini satmaya çalıştığını öğrenir ve bu şirketi, sözleşme şartlarındaki bazı maddelere dayanarak, yeni kurdukları kendi şirketlerine dahil etmeye çalışırlar. Yani Amerikalının fabrikasını satmasına engel olmaya çalışırlar. Bu konudan kaynaklı olarak çıkan husumette, Amerikalı yatırımcı İngiltere’ ye gelir ve arabuluculuk müzakerelerine katılır; ancak hiç konuşmaz. İngilizler, kendilerinin haklı olduğunu, Amerika’ daki fabrikayı satmaya kalkmakla, Amerikalı yatırımcının ne kadar haksız bir şey yaptığını anlatmaya çalışırlar; ancak Amerikalı konuşmamaya devam eder. Arabulucu olarak ben konuşması konusunda ısrar ettim ve ayağa kalkıp; sürece katılan 3 İngiliz iş arkadaşının kendisi sayesinde yaşam standartları arttığını; ama buna karşılık onların ‘bir önceki yıl babasının kanserden kaybetmesini bekleyip, bu kötü zamanı fırsat bilip, onu sırtından vurduklarını’ söyledi. Bu ana kadar 3 İngiliz, Amerikalının babasını kaybettiğinden, yani içinde bulunduğu zor süreçten haberdar değildi. Amerikalı da onların bu durumdan haberdar olmadığının farkında değildi. Bu aşamadan sonra odanın atmosferi değişti. Her iki tarafın da birbirine olan tutumu değişti; çünkü birbirlerinden haberdar olmadıklarını fark ettiler ve bu aşamadan sonra çözüm buldular. Sonuçta Amerikalıya, İngilizlerin kurduğu yeni şirkette büyük bir pay verildi. Mahkemeye gitselerdi 3-5 sene sürerdi ve bu sonuç ortaya çıkmazdı. Amerikalı kazanırdı; ama şirket iflas eder ve işçiler işsiz kalırdı. Arabuluculuk süreci sayesinde istekler ve ihtiyaçlar dile getirildi ve yapıcı bir çözüm elde edildi. 

 

 

4. Gerard KUYPER (BELÇİKA)

 

Arabuluculuk müzakeresi öncesi taraflar bir sis içerisindedir ve bilinmeze doğru giderler. Uyuşmazlıklarını çözmek isterler; ama nasıl olacağını ve onları nelerin beklediğini bilmezler. Dolayısıyla uyuşmazlık tarafları, bir yardım arayışı içerisindedirler. Bu süreçte fikir verecek birini ararlar, onlara yardım edilmesini beklerler. İşte burada avukatlara büyük iş düşer.

Arabuluculukta olaylar nasıl seyreder? 

Genel çerçeve nedir? 

Sürece katılanların statüsü, rolleri nedir?

 

Eğer taraflardan birinin avukatı olarak bu sürece giriyorsanız, müvekkilinizin koruyucusu, şövalyesi kategorisindesinizdir. Genellikle müvekkiller sizi böyle görür. Onların bakış açısı budur. Karşı tarafla savaşmanızı beklerler sizden. Bu nedenle bu aşamada avukatlar için faklı iki rol üstlenmek zor olabilir; çünkü bu sürece katılan avukat, bir yandan müzakereci olmalıdır, bir yandan da uzlaşmacı olacaktır. O yüzden arabulucunun da sürece katılan avukata empati göstermesi gerekir.

 

Arabulucu bir strateji düşünür ve arabulucunun süreç içerisindeki asıl görevi sorgulamaktır. Arabulucu soruları sayesinde: “uyuşmazlık konusunun ne olduğunu” ve “beklentilerin ne olduğunu” anlayabilir. O yüzden arabulucunun da bu sürece sorular hazırlayarak katılmış olması gerekir. 

 

Bu sorulara örnek verecek olursak; “Sorun ne?”, “Sizin açınızdan yanlış olan ne?”, “Siz neden bu kadar üzgünsünüz?”, “Siz neden sinirlisiniz bana açıklar mısınız?”,  “Tamam, bu konuyu anladım, eğer doğru anladıysam, şöyle bir sorununuz var”… diye süreç ilerler. Daha sonra arabulucu diğer tarafa döner; “Bu sorun hakkında ne düşünüyorsunuz?  Fikriniz nedir?”… diye sorar.  Yani arabulucu sürekli sorular sorar. Bu sorularla tarafların zihnini çalıştırır.  *Arabulucu orada cevap vermek için bulunmaz; görevi soru sormaktır ve amacı “bir şeyleri açığa çıkarmak”, “tarafların bir şeyleri görmesini sağlamak” tır.  

 

İlk aşamada aslında bir salıncak vardır. Sürecin nasıl sonuçlanacağı belirsizdir; ancak taraflar uyuşmazlıktan çözüme doğru geçebilirler yani bir denge kurabilirler. Dolayısıyla ilk aşamada belirsiz olan süreç, aşama kaydettikçe tarafların birbirini anladığı bir noktaya gelebilir. İnsanlar tartıştıktan sonra, diğerinin bakış açısını anlayabilirler; “Evet, şimdi neden sinirli olduğunu anlayabiliyorum, sana katılmıyorum; ama şunu-şunu anladım…” diyebilirler. Aniden insanlar şunu anlar ve “Ben bu uyuşmazlığı dostane biçimde çözebilirim.” anlayışına varırlar. 

 

Dolayısıyla arabuluculuk süreci başladığında aslında taraflar veya taraflardan biri çok sinirli olabilir. Duyguları yoğun olduğundan iletişim kuramıyordur.  O yüzden oturup konuşup bir sonuca varamazlar. Sonra bir yerde insanlar “tamam” der. “Belki de başka bir şekilde biz bu uyuşmazlığı çözebiliriz” derler. Böylelikle müzakere kısmından sonra arabuluculuğun kapanış kısmı yaklaşır. 

 

Sürece katılan insanların kişiliği ve tarzı burada önem taşır. *Bazen kötü durumdayken insanlar işbirliği yapmak istemez. *Bunun yanında bazı insanlar da her zaman işbirliğine açıktır. *Bir yandan da çatışmalardan tamamen kaçınan kişiler de vardır. 

 

Aklımızda neyin olduğu çok önemlidir. Biz bilgiyi, hisleri, inançlarımızı, düşüncelerimizi nasıl ele alıp değerlendireceğiz? Çünkü bilginiz, deneyiminiz, hisleriniz vs. tarafları anlamanızda size yardımcı olacak ve diyalog kurdukça tarafların güvenini kazanacaksınız. Böylelikle olasılıkları görürsünüz ve kazan-kazan durumu yaratıp yatamayacağınızın olasılığını görürsünüz.

 

Siz avukat olarak bu süreçteyseniz, müvekkilinizi korumak ve hızlı bir şekilde müvekkiliniz lehine bir çözüme kavuşmak istersiniz; ancak burada denge önemlidir. Çıkar dengesini gözetmek zorundasınız ve bunu dikkate almalısınız. Stratejik seçimlerde, çözümlerde avukatların rolü olabilir. Bu süreçte, bir amacınız, sınırınız, alternatif çözüm seçenekleriniz, referans noktalarınız vardır ve en sonunda bir teklif sunulur. 

 

Arabuluculuktan bahsederken sözü savaşa getirmek arabuluculuğun ruhuna aykırı gibi görünebilir; ama burada bir anlamda bir savaş vardır. Müvekkilleriniz için hazırlık yapmanız gerekiyor ve bu hazırlık sırasında güven inşa etmeniz gerek. 

 

İlk başta da belirttiğimiz gibi müvekkiliniz açısından bir sis bulutu vardır; o yüzden öncelikle müvekkillerinizin fikirlerini açığa çıkarmanız gerek ve bu doğrultuda bir amacınız olmalı. En iyi sonuç; makul, mantıklı sonuçtur. Eğer mantıksız şekilde ilerliyorsanız makul bir sonuca ulaşamazsınız. Ne istediğinizi biliyor olmalısınız ve hedefinize giderken net olmalısınız. Hedefiniz, yani amacınız, somut ve açık olmalıdır. Hisleriniz burada önem kazanabilir. İnsanların fikrini etkileyen faktörler var. Tarafların yaşadığı kısıtlar olabilir; ama sizin kendi kapasitenizi bilmeniz önemli. 

 

Müvekkilinizle hazırlık yaparken amacınızı düşünürsünüz ve bu aşamada sınırlarınızı iyi bir şekilde tespit etmelisiniz. Hedefimizi bulmalıyız.

*Nereden başlayacağız? - *Nerede bitireceğiz?  Bu sınırı iyi bilmelisiniz. Alt ve üst limitlerinizi müzakere öncesi belirlemelisiniz. *Temeliniz nedir? Nereden başlayacaksınız?

Taahhütler artıyorsa bundan kaçınmanız gerekli. Örneğin; “Şirkete bir yatırım yaptınız ve şirkette bir sorun var ve işler iyi gitmiyor. Böyle bir durumda iki seçenek vardır. Ya daha fazla yatırım yaparsınız ya da işi sonlandırırsınız. Genelde daha fazla yatırım yapmak tercih edilir.” Bu da müvekkili taahhütleri arttırma noktasına getirir. Yani bir alt ve üst limitiniz mutlaka olmalı. Müvekkiliniz bunu yapmıyorsa, onu bu konuda uyarmalısınız. 

 

Alternatif çözümleri değerlendirmelisiniz. İşte bu alternatif çözümlere BATNA diyoruz. Müzakere tıkanmışken yani bir konuda anlaşma sağlanamadığını görmüşseniz ve siz bir çıkış noktası bulduysanız eliniz artık güçlüdür. Karşı tarafa dersiniz ki; “Evet, biz burada mutabakata varamadık; ama önemli değil, başka bir çözüm daha var”. Böylelikle yeni bir duruş sergilersiniz. Dolayısıyla hiçbir zaman tek çözüm yoktur ve iyi bir alternatif çözüm için, yani BATNA için araştırma yapmak önemlidir. Dolayısıyla avukatın rolü önemlidir. Siz görüşmeler tıkandığında, alternatif bir çözüm için yaratıcılığınızı kullanırsınız. Başka kombinasyonlar bulmak, başka çözümler bulmak her zaman mümkündür.

 

Sürece hazırlanırken, savaş haritanıza, en alt sınırdan en üst sınıra kadar alternatif çözümleri koymalısınız. Bunlar referans noktalarınız olacaktır. Daha sonra yapılacak teklifleri veya süreç içerisinde başka bir uzmandan gelecek bir öneriyi değerlendirmek için bazı becerilere sahip olmalısınız ve bu referans noktalarınızı iyi bir şekilde belirlemiş olmalısınız. 

 

Öneri, referans noktanızın üstündeyse, bu ilginç bir çözüm önerisidir. Referans noktanızın altındaysa, yetersiz bir çözüm önerisidir.

 

Öte yandan, referans noktanıza bağlıysanız ve “Bunun haricinde bir teklifi kabul edemem.” diyorsanız, süreçte tıkanıklıkla karşılaşacaksınızdır; her zaman amacımız bilgileri arttırarak durumu ilerletmek. Bu nedenle, bir hareket marjımız olsun ve diğer teklif ve önerileri değerlendirebilelim. 

 

“Sürece hazırlanırken, savaş haritanıza, en alt sınırdan en üst sınıra kadar alternatif çözümleri koymalısınız.” demiştik. Arabuluculuk sürecindeki ilk öneriniz, yüksek bir teklif olmalı. Arabuluculuk sürecine en alt sınırdan başlarsanız, o zaman müzakere şansınız kalmaz. Halbuki müzakere payınız olmalı. O yüzden, bir tıkanıklığa sebep olmamak için, yani müzakere imkanı yaratabilmek için en yüksekten başlamanız gereklidir. Daha sonra doğacak fikirlerin hepsi bu ilk teklifle karşılaştırılacaktır. O yüzden bu teklif çok önemli. 

 

*Öte yandan, siz bu ilk teklifle çok aşırıya kaçarsanız, o zaman diğer önerileriniz de aşırı olacaktır ve güvenilirliği en başından kaybetmiş olursunuz. Bu ayrıntıya da dikkat etmek gerekir. Dolayısıyla, ilk öneriniz hareket marjı yani müzakere marjı verecek nitelikte olmalıdır. 

 

*DOLAYISIYLA HAZIRLIK AŞAMSINDA BİLGİ TOPLAMAK ÖNEMLİDİR. NE KADAR BİLGİLİYSENİZ, BU SÜREÇTE O KADAR RAHATSINIZDIR.

Müvekkilinizin ihtiyaçlarını belirlemek kadar, diğer oyuncuların isteklerini ve ihtiyaçlarını belirlemek de önemlidir. Somut sonuçlar elde etmek ve süreci öngörebilmek ve strateji belirleyebilmek için; diğer tarafın da istek ve beklentilerini de iyi bilmelisiniz. 

 

Süreç devam ederken, umduğunuzla elde ettiğinizi karşılaştırmalısınız. Ölçütleriniz, kriterleriniz gerçekçi olmalı. Sürece katılan avukat, elinden geldiğince sürece zarar vermemelidir. Yani tarafları çözümsüzlüğe itmekten uzak olmalı, çözüm odaklı olmalısınız. İnsanlara odaklanmak, arabulucun işidir. Siz, avukatlar olarak sonuca, çözüme odaklanacaksınız. 

 

 Buraya kadar özetlersek; “Amacı belirlemek, sınırı belirlemek, alternatif çözüm seçeneklerini belirlemek, referans noktalarını belirlemek, ilk öneriyi oluşturmak…” avukatın hazırlık aşamasındaki görevlerindendir. 

Arabuluculuk sürecinde avukatlar, pusulayı tutan, yani müvekkili koruyan, destekleyen kişidir. Ona; “Evet, bu bir gökkuşağı değil, bu süreç zor ve stresli olabilir; ama sizin avukatınız olarak ben bu süreçte size yardımcı olacağım. Lütfen rahatlayın. Bu sorunu yaşamak normal.” diyebilirim. 

 

 

İkinci Oturum

“İŞ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE ARABULUCULUK”

 

5. Arabulucu Ebrahim PATELIA (GÜNEY AFRİKA)

 

Afrika’ da temel kanun anayasadır ve yasalarımız ile “Adil İş Gücü Uygulaması Hakkı” güvence altına alınmıştır. Bu hak sayesinde “haksız işten çıkarılan” veya “adaletsiz uygulamalara maruz kalan” işçi, kapsamlı bir mekanizma ile korunmaktadır. 

 

İş hukuku alanında çalışıyorum ve Güney Afrika’ da, anayasa ile iş kanununun yanı sıra sendika ve işverenler arasındaki toplu iş sözleşmeleri de çok önemlidir. Bu sözleşmeler de bizim ülkemizde öncül hukuk kapsamındadır. 

 

Güney Afrika çok fazla çeşitliliğin olduğu bir ülke ve biz 23 yıldır farklı uyuşmazlık çözüm yöntemlerini değerlendirdik. Arabuluculuk, işçi-işveren arasındaki uyuşmazlıklarda ve sendikanın taraf olduğu uyuşmazlıklarda tercih edilen bir yöntem; çünkü uyuşmazlık taraflarının adalete hızlı bir şekilde, düşük maliyetlerle erişimini sağlıyor. 

 

Arabuluculuğun uygulanabilir ve ülkeniz için faydalı olması için; öncelikle ülkenizin yapısı ve politikasına uyum sağlayabilecek nitelikte olmasını sağlamalısınız. Ülkenizin ihtiyaçlarına cevap verir hale getirmelisiniz. 

 

İş kanunumuzda, aslında iş hukukunun söz konusu olduğu durumlarda; iki prensibimiz var. Bunlar; “sosyal adalet, eşitlik” ve “ekonomik gelişmenin sağlanması” dır. Eğer insanlar tarafından uyuşmazlık sistemi anlaşılabiliyorsa ve uyuşmazlığın çözümünde varılan sonuç tarafları memnun ediyorsa, her iki taraf da kazanıyorsa; bu prensipleri gerçekleştirebilmişsiniz demektir. Biz Güney Afrika’ da, bu politika doğrultusunda arabuluculuğu iş hukuku alanında sisteme entegre ettik. 

Uyuşmazlık, iş alanındaki uygulamalarla ilgili veya çıkarlarla ilgili tartışmalardan kaynaklanıyor ya da toplu sözleşmelerdeki pazarlıklarla alakalı olabilir. Dolayısıyla uyuşmazlık, bir hak ya da çıkar uyuşmazlığından kaynaklanıyor olabilir. 

 

*İşyerlerinin, anlaşmazlıklar söz konusu olduğunda kendi bünyelerinde, bunları çözmek için oluşturulmuş mekanizmaları, birimler, olabilir. 

 

*Güney Afrika’ da uyuşmazlık çözümleri için farklı yöntemler var. Getirilen sistemde mahkemeye ya da uzlaşma yoluna başvurmak, bazı durumlarda tarafların inisiyatifinde değil. Zorunlu arabuluculuğun söz konusu olduğu durumlarda, arabuluculuk aşaması başarısız olursa ancak o takdirde tahkim yolu uygulanıyor. Bu aşamalar tamamlanmadan sorunu mahkemelerde çözmek mümkün değil. Burada farklı arabuluculuk ve tahkim yöntemleri var. Bu yapılar kapsamında alınan kararlar yaptırımı olan kararlardır. 

 

İş uyuşmazlığı ortaya çıktığında taraflar “Uzlaşma, Arabuluculuk ve Tahkim Komisyonu”na (CCMA) başvuruyor ve bu komisyonda uyuşmazlığın çözümünün ilk aşaması arabuluculuk. CCMA, sistem içinde bir çözüm merkezidir ve iş uyuşmazlıklarında uzmanlaşmış olması, erişilebilir olması, gibi avantajlarının yanında, uyuşmazlık taraflarının kendilerini avukatla temsil ettirmek zorunda olmaması bu komisyona işlerlik kazandırmaktadır.

 

İstatistiklere bakıldığında CCMA’ e gelen uyuşmazlık sayısında her yıl artış var ve uyuşmazlıkların %71’i anlaşmayla sonuçlanıyor. Anlaşmaların önemli bir oranına tahkim aşamasındayken varılıyor. İnsanlara anlaşma imkanı tanındığından bu fırsatları değerlendiriyoruz ve önemsiyoruz. 

 

Yoğun olarak kullanılan gönüllü arabuluculuk da var. Yani Güney Afrika’ da tek boyutlu bir sistem yok. Birçok alternatifi olan bir sistem var ve bu sistemde arabuluculuğun farklı yeri var, tahkimin farklı yeri var, dava açmanın farklı yeri ve yöntemi var. Hepsinin yeri ayrı ve önemlidir.

 

Arabulucu olabilmek için, bazı kişisel özelliklere sahip olmanız ve eğitimlerden geçmeniz gerek. Öncelikle, eğer arabuluculuk sürecine girmişseniz hedefiniz anlaşmazlığı çözmek, insanları uzlaştırmak olmalıdır.

 

İnsanların mutlu olmasını sağlamak ve özellikle haklarına kavuşamadığı zaman şiddeti önlemek oldukça zordur. Ne kadar iyi kanunlar yapsak da uygulanabilir değilse, yani o mükemmel kanunları uygulanır hale getiremiyorsanız; sorunlar o kadar işin içinden çıkılmaz hale gelir. Örneğin: “Güney Afrika’ da 2012’de işçiler grev yapmıştı ve işveren anlaşma yoluna gitmediğinden olaya polis karıştı. Maalesef 40’a yakın kişi öldürüldü.” Bu nedenle, insanlara sorumluluk ve tartışma bilinci ile bu kültürünün aşılanması gerekiyor. Politikanızı bu yönde geliştirmelisiniz. 

 

Güney Afrika’ da bir sonraki adımımız uyuşmazlıkları en başta çözmek. Özellikle işyerlerinde anlaşmazlıkları, problem daha da büyümeden, yıkıcı bir etkiye sebep olmadan, bu anlaşmazlığı kendi içlerinde nasıl çözebileceklerini araştırıyoruz. Sorun çıktığında neler yapılabileceği konusunda bir model oluşturmak gerekir. Bu sebeple sendikalara, işverenlere ve işçilere yönelik eğitimler düzenleniyoruz.

 

6. Arabulucu Neyir Şeyda MUSAL (*Konuşmacı, arabuluculuk görüşmelerinde nelere dikkat edilmesi gerektiği üzerine bir sunum gerçekleştirmiştir.)

 

Arabuluculuk görüşmelerinde, öncelikle tarafların ihtiyaçlarına ve menfaatlerine odaklanmak gerekir. 

 

Yurt dışından gelen eğitmenler: “Önemli olan doğru frekansı yakalamak ve bununla ilgili yetkinlik kazanmaktır.” demişlerdi. Bunun için arabulucu, tarafları iyi gözlemlemeli ve süreç içerisindeki değişiklikleri ve değişimleri iyi takip etmelidir. Molalarda bile bunu devam ettirmek gerekir; çünkü süreç yönetimi büyük oranda buna bağlıdır. 

 

Her iki tarafa da zahmetli olmayacak bir yer ayarlanması faydalıdır ve arabulucuya kolay ulaşmak; yani arabulucunun ulaşılabilir olması da çok önemlidir. 

 

Bölgesel ve yöresel profillere uygun söylem ve davranışlarda bulunmak önemlidir. Bu süreçte insanların kendisini rahat hissetmesi gerekir. Bunun için de sizin ortama uyum sağlayabiliyor olmanız önemlidir.

 

Geçmiş olumlu ilişkileri tekrar etmek faydalıdır. Süreci hızlandıran bir durumdur. 

 

İnsanların duygusal ihtiyaçlarını da göz ardı etmemek gerek. “Dinlenme”, “Kendini ifade edebilme” ihtiyaçlarını da dikkate almamız gerek. Örneğin; eğer bir taraf sürekli: “Benim fazla mesai alacağım var!” diye ısrarla, tekrar tekrar söylüyorsa, işverenin bunu kabul etmeyeceğini bilseniz bile, “Şöyle bir fazla mesai talebi var” diye, işçinin yanında, bunu işverene bildirmelisiniz.  Bu şekilde, tarafları önemsediğiniz ve onları dinlediğiniz anlaşılıyor. Zaten karar verici onlar; ama bu tekrar, anlaşıldıklarını hissettirdiğinden, süreci önemsiyorlar ve sürecin devamı kolaylaşıyor.

 

Özellikle toplu işçi çıkışlarında, gizlilik ilkesini çok katı algılamamak gerek. Kanuna göre gizliliğin kaldırılabileceği de dikkate alınarak; durumun gereklerini, bölgesel profilleri göz önünde bulundurmak gerek. Örneğin, müzakerelere yalnız katıldıklarında kandırılacaklarını; ancak birlikte katılırlarsa güçlü bir birlik kararı alınabileceğini düşünebilirler. Bu nedenle, tarafların rızası varsa, kanundaki sınırlar çerçevesinde, müzakerelere katılacak kişiler belirlenebilir ve bu açıdan gizlilik konusunda bir sözleşme yapılabilir. Kaldı ki kimi zaman böyle durumlarda, tazminatı almaktan ziyade, birlikte alınan kararı uygulamak önemli olabiliyor.

 

Özel görüşme diğer tarafta “merak unsuru” doğurabiliyor; ama özellikle işçi-işveren uyuşmazlıklarında, işçi ile özel görüşmeler yapmak faydalıdır. Bu uyuşmazlıklarda yapılan ortak oturumlarda işçi kendisini iyi ifade edemeyebiliyor. 

 

Arabulucu insanlara düşünme fırsatı tanıyor; çünkü bazen insanlar bildiği şeyi bir an düşünemeyebiliyor ya da bildiğinin farkında olmuyorlar. Bu durumda arabuluculuk süreci o kişi için bir farkındalık yaratabiliyor. Ayrıca toplumumuzda dinlememeye yönelik bir durum var. Fakat kendilerinin dikkate alındığını, söylediklerinin dinlendiğini gördüğü zaman daha rasyonel ve gerçekçi konuşmalar yapmaya başlayabiliyor. 

 

Farkındalık yaratıp, gerçeklik testi yapmak da önemli. Örneğin; Bir arabuluculuk anlaşmasında, büyük oranda anlaşma maddeleri belirlendi; ancak küçük bir noktada süreç tıkandı. Bu küçük nokta ilerleme sağlayamamamıza sebep oldu ve bu durum birkaç gün sürdü. Taraflar bu hususun çok önemi olmadığının farkında değildi. Belli bir süre sonra ben: “Tamam buyurun anlaşamama tutanağı burada. Lütfen imzalarınızı alayım.” dedim. Taraflar şaşırdı ve “Neden anlaşamayalım ki!” diyerek eksik kalan hususları da tamamladılar. 

 

Konuyu sınırlandırmak, belli bir çerçeve çizmek gerek. Diğer türlü konu dağılabiliyor ve sorun derinleşebiliyor. Bunun yanında, tarafların sürece ilgisi bazen sınırlıdır. Uzun süre konuya odaklanmasını sağlayamazsınız. Arabulucunun, sınırlı ilgi içerisinde, tarafları menfaatlere ve ihtiyaçlara yönlendirmesi gerek.

 

Arabuluculukta seçenek yaratmak çok önemlidir. Bu kadar seçeneğe rağmen uzlaşmıyor olmak, tüm seçenekleri reddediyor olmak tarafları rahatsız edebiliyor; çünkü bizim kültürümüzde uyum takdir edilir. Uyumsuzluk hoş görülmediğinden, çok seçenek sunulan kişi, uzlaşmaya yönelebiliyor.

 

Tarafların içine sinen çözümlerin bulunması, ileride ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların doğmasına engel olur. Arabulucunun, bulunan çözümün tarafların içine sinip sinmediğini gözetmesi gerekir. Bu husus arabuluculuğa güveni arttıracaktır. 

 

Toplumumuzda çatışmaya para ödeme alışkanlığı vardır; ancak iyi uygulamalar yaparak bunu değiştirmek bizim elimizde diye düşünüyorum. Bir davranış alışkanlık haline gelmişse, kolaymış gibi algılanıyor. Örneğin dava açma alışkanlığı var ve sanki dava açmak daha kolaymış gibi geliyor. Bu toplumsal algı değiştirilebilir. Alışkanlıkların yeniden analiz edilmesi gerekir. Birey eğer sorunlarını kısa sürede hallederek hayatında ilerlerlerse, bu bir süre sonra alışkanlık haline gelecektir. Uzlaşma kültürünün yaygınlaşması ve toplumsal alışkanlık haline gelmesini sağlayabilecektir. 

 

7. Arabulucu Erol KOÇ

 

İş kanunumuz 2003 yılında yenilendi ve 1. maddesi: “Bu kanun işçi ve işveren arasındaki dengeyi sağlamak ve çalışma barışını tesis etmek amacıyla düzenlenmiştir.”  şeklindedir; ancak mahkemelerin elindeki davaların çoğu iş davaları ile ilgilidir. Dolayısıyla çalışma barışı hala tesis edilebilmiş değildir. Bugüne kadar arabuluculuğa intikal eden vakıaların %89’ u işçi-işveren uyuşmazlıklarıdır. Dolayısıyla bu alanda arabuluculuğa ihtiyacımız var. 

Hakim, hizmet tespiti gibi bazı iş davalarında maddi gerçeği ve alacak davalarında da işçi lehine şekli gerçeği arar; arabuluculukta ise ideal anlaşma aranır. 

 

*Uyuşmazlık mahkemeye taşınacaksa;

Yetki ve görev kurallarına uygun davranmalısınız ve hakimi seçemezsiniz. Buna karşılık hakim de sizi seçemez. 

Ayrıca hukuk seçilemez, iş kanunu uygulanacaktır ve karar bağlayıcıdır.

 

*Tahkimde ise belki hakemi ve uygulanacak hukuku seçebilirsiniz; ama burada da kontrol edemediğiniz bir süreçte karar ortaya çıkar ve bu karar bağlayıcıdır.

 

*Arabuluculukta ise;

- Arabulucuyu seçip değiştirebilirsiniz. Arabulucu da dosyayı almama hakkında sahiptir. 

- Hukuk seçilebilir.

- Süreci kontrol edebildiğiniz gibi bu süreçte çay kahve eşliğinde de müzakerelerde bulunabilirsiniz. Resmi kurallarla bağlı değilsiniz.

- Her iki taraf için ideal bir anlaşma sağlanır. Ayrıca bu anlaşma, tahkim ve mahkemede olduğu gibi icra edilebilir niteliktedir. 

 

*Arabuluculuğa uygun olan iş uyuşmazlıkları;

Kıdem tazminatı-İhbar tazminatı-Kötü niyet tazminatı-Sendikal tazminat,

İşçilik alacakları (Fazla mesai, UBGT, Hafta tatili alacağı, Yıllık izin alacağı, İşlemiş maaş alacağı, AGİ alacakları)

Rekabet yasağına aykırılık,

Sır saklama gizliliğinin ihlali, 

İşe iade,

Yıldırma (mobbing),

İş kazası (Maddi-manevi tazminat, Destekten yoksun kalma tazminatı)

 

*Arabuluculuğa uygun olmayan iş uyuşmazlıkları;

- Hizmet süresinin tespiti, başlangıç süresinin tespiti-- Hizmet sürelerinin  birleştirilmesi-Hizmet süresi iptaline itiraz,

- Prim alacağı ve idari para cezalarına itiraz,

- SGK rücu davaları,

- Sendikaların yetkiye ilişkin davaları,

- Toplu iş sözleşmesi imzalanmasından önceki uyuşmazlıklar (Resmi arabulucu!)1

İş davalarında arabuluculuğa ihtiyaç duyulmasının sebepleri;

İşçi açısından bakarsak; 

Maddi sıkıntı içinde olup dava açamıyor olabilir,

Delil yetersizliği söz konusu olabilir,

İşverenle iyi ilişkilerini devam ettirmek istiyor olabilir,

Kısa sürede hakkında kavuşmak büyük önem taşıyor olabilir.

 

İşveren açısından;

Diğer işçiler açısından emsal teşkil etmemesi önem taşıyor olabilir,

Gizlilik ilkesinin avantajlarından yararlanmak istiyor olabilir,

İşten çıkan işçinin firma kurup rekabet etmemesi ya da rakip firmalarda çalışıp zararına sebep olmamasına ilişkin şerh koyabiliyor olmak fayda sağlıyor olabilir,

Faiz ve dava masraflarını ödememek bir avantajdır,

İyi ilişkilerini devam ettirmek istiyor olabilir.

 

Arabulucu, müzakereler öncesi iyi bir araştırma yapmalıdır. Uyuşmazlık sebebini anlaması ve önce kimi dinlemesi gerektiğini bilmesi gerekir. Ortak oturuma alma zamanını da iyi ayarlayabiliyor olması gerekir. Arabulucu, bir taraftan edindiği bilgileri doğru anlayıp, karşı tarafa doğru bir şekilde aktarmalıdır. Hatta bazen nezaketsiz anlatımları daha uygun bir dille aktarmalıdır.

 

BK’ ya göre: “Taraflar bir sözleşmenin içeriğini, kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” Sınırlar: -Kanunun emredici hükümlerine aykırı olamaz. –Ahlaka ve kamu düzenine aykırı olamaz. –Kişilik haklarını ihlal edemez. – Konusu imkansız olamaz.  Arabuluculuk anlaşmasının bu sınırlar içinde olup olmadığını hukukçu arabulucu gözetebilir. O yüzden arabuluculuğu hukukçuların yapıyor olmasının doğru olduğunu düşünüyorum.

 

Arabuluculuk anlaşması yaparken; “Bu anlaşmanın belirli kısımları geçersiz kabul edilirse ve bu geçersizlik anlaşmanın bütününü etkilemiyorsa/bozmuyorsa, anlaşmanın diğer kısımları geçerli olacaktır.” şeklinde bir hüküm konulabilir. Böylelikle arabuluculuk sonucu elde edilen anlaşma, başka bir uyuşmazlığa sebebiyet vermemiş olur diye düşünüyorum.

 

Üçüncü Oturum

“ARABULUCULUKTA AVUKATIN ROLÜ”

 

8. Arabulucu John Thomas PORTER (ABD)

 

Arabuluculuk sürecinde avukatın rolü, müvekkili ile karşı taraf arasında uzlaşmayı sağlama üzerindedir. Bu süreçte avukat, mahkemedeki gibi karşı tarafın haksız olduğunu kanıtlamaya çalışıp müvekkilini savunmaz. 

 

Bunun yanında arabuluculuk sürecinde avukatın çok daha farklı becerilere sahip olması gerekir. Örneğin avukat çok iyi pazarlık yapabiliyor olmalıdır. 

 

Ayrıca avukatın iyi bir şekilde hazırlanıp arabuluculuk sürecine katılması gerekir. Bu süreçte, dava sürecine oranla daha az bir hazırlık gerekir denilemez; çünkü avukat ne kadar hazırlıklı gelirse müvekkili için daha fazla avantaj elde edebilir. 

 

Öncelikle müvekkilinizin uzlaşmayı düşünmesini sağlamalısınız; çünkü arabuluculuğun amacı uyuşmazlığın çözümüdür. Uyuşmazlığın gerçek nedenlerini, gerekçelerini, müvekkilinizin ihtiyaçlarını ve müvekkilinizin motivasyon noktasının ne olduğunu bilmeniz gerekir. Hazırlık aşamasında bunları öğrenmek için doğru sorular sormalısınız. Müvekkiliniz, cevaplamaya hazır olmadığı şeylerle ilgili avukat olarak sizin fikrinizi alabilir. Bu aşamada müvekkilinizin güçlü ve zayıf yanlarını da gözden geçirmelisiniz. Parayla ilgili sıkıntısı var mı yok mu bilmelisiniz ki pazarlık aşamasında ne yapılabilir diye alternatifleri bulmalısınız. 

 

Durumu çok iyi analiz edip müvekkilinizi en iyi ve en kötü sonuç hakkında bilgilendirip, onun taleplerinin gerçekçi olmasını sağlamalısınız.

 

Bunları öğrendikten sonra, müzakereler sırasında bahsedeceğiniz konuların ne olduğunu belirlemelisiniz. Müvekkilinizin söyleyeceklerini bilmelisiniz. Müvekkilinizin söyleyeceklerini bilirseniz; hem arabuluculuk müzakereleri sırasında, müvekkilinizden kaynaklı bir sürprizle karşılaşmazsınız, hem de müvekkilinizden edindiğiniz bilgilerle stratejinizi belirleyebilirsiniz. 

 

*Birçok dava aslında parayla ilgili olmayabilir. Sebep ekonomik değildir; aslında duygularla, psikolojiyle ilgili olabilir. Bunu analiz etmiş olmanız gerek. 

 

*Müzakereler sırasında müvekkiliniz ve karşı taraf bir araya gelecek ve konuşacak. Uyuşmazlık tarafları aile mi? İş yerinden mi tanışıyorlar? Taraflar birbirini daha önceden görmemiş mi? Bunları müzakereler öncesinde bilmelisiniz. Siz bunları öğrenip sahneyi ve temayı hazırlamış olmalısınız. Orkestrayı yönetiyor gibi temayla oynamalısınız.

 

Arabuluculuk görüşmelerini, müvekkilinizin kendi kendine halledip halledemeyeceğini de göz önüne almalısınız. Belki biraz geri planda kalmanız gerekebilir. Taraflar birbirinin dilinden anlıyorsa ve müzakere gayet iyi gidiyorsa, yani anlaşmaya yakın oluklarını gördüyseniz bunu yapmalısınız. Örneğin; müzakerelerde belki 2 iş adamı bir araya gelecek ve arabulucu sayesinde uyuşmazlık hakkında konuşma imkanı bulacaklar. Bu aşamada avukata ihtiyaçları olmayabilir. 

 

Diyelim ki başarısız oldunuz; ama her şey bitmemiş olabilir. Kapıdan çıktıklarında bu onları son görüşünüz olmayabilir. Bazen dışarıda bir kahve içerler ya da arkadaş olarak buluşurlar ya da ortak tanıdıkları vardır ve bir vesileyle bir araya gelirler. Belki 1 hafta ya da 1 ay sonra tekrar bir araya gelmişler ve konuşabilmişlerdir. Belki bu noktadan sonra uzlaşma söz konusu olmuştur. Avukat olarak mutlu olmalısınız, gurur duymalısınız; çünkü bu uzlaşmanın bir parçasınız. 

 

Şayet masadan anlaşamadan kalktıysanız, bu süreçte karşı tarafın mahkemede neleri talep edeceğini ve elinde neler olduğunu öğrenmiş olursunuz.

 

 

MÜZAKERE MASASINDA KARŞI TARAFI VE MÜVEKKİLİNİZİ 

HAFİFE ALMAMAK GEREKTİĞİ

KONUSUNDA ÖRNEK:

 

Kovboy bir müvekkilim vardı. ABD’de geniş bir arazisi vardı ve burada çiftçilik yapıp ailesiyle yaşıyordu. Hayvanları da vardı. Her gün yanında tüfeği ile ata binerdi. Çeşitli vahşi hayvanlar avlardı; yani sert bir adamdı. Arazisinin sınırına yakın bir petrol şirketinin deposundan petrol sızıyordu. Müvekkilin birkaç ineği, otlarken petrol yüzünden zehirlendi ve öldü. Müvekkilime bu sorunu arabuluculuğa taşımayı teklif ettim ve o da kabul etti. Emekli bir hakim arabulucu bulduk. Petrol şirketi de kabul etti arabuluculuğu; fakat ilk oturum çok kötü geçmişti. Şirket ve şirket avukatı, müvekkilimin parası olmadığını düşündü ve dava açamayacağını tahmin ediyorlardı. Bu süreç sayesinde de dava açmayı geciktirdikleri için kendilerini avantajlı görüyorlardı. Neticede arabuluculuk görüşmeleri olumsuz sonuçlandı. Fakat birkaç gün sonra petrol şirketinin avukatı beni aradı: “Siz son oturumda bize bir teklifte bulunmuştunuz, geçerliyse biz kabul ediyoruz.” dedi. Benim müvekkilim de tamam dedi ve ben bu anlaşmada payım var diye kendimi çok iyi hissettim. Sonra müvekkile çekini verdim ve bana şirketin 500 varillik deposunun yandığını söyledi. Nasıl olduğunu sorduğumda benim müvekkilim: “Bir kıvılcım gördüm, yıldırım gibi bir şey oldu ve yangın başladı.” dedi. Meğer bizim kovboy, ata binmiş ve depodaki sızıntının yanında yakmış sigarasını ve kibritini atmış yere. Herhangi bir iz de bırakmamış. Yani bu bir başarıysa, bunda benim payım yoktu. 

 

9. Arabulucu Michel KALLIPETIS (İNGİLTERE) 

 

Avukat davayı kazanmak için para alır; ama arabuluculukta avukat olarak amacınız kazanmak değil, en iyi sonucu bulmaktır. Ben: “Bir avukat, arabuluculukta müvekkili için en iyi sonucu nasıl elde eder?” konusunda sizlerle deneyimlerimi paylaşacağım.

 

Avukatın arabuluculuk sürecine hazırlanması, davaya için yaptığı hazırlıktan daha farklıdır. Arabuluculuk için yapılacak hazırlığın davadan daha kolay olduğu söylenemez. Burada en iyi sonucu alabilmek için daha detaylı bir hazırlık yapılmalıdır.  

 

Avukat, öncelikle müvekkilinden beklentisini öğrenmelidir. Müvekkilinin bu süreçte ne istediği ve olmazsa olmazının ne olduğu öğrenip, arabuluculukla anlaşmaya varılıp varılamayacağını belirlemelidir. 

 

Bu süreçte karşılaşılacak olumsuzluklar da ortaya konulmalıdır. Anlaşmaya varılmazsa ne olacağı konuşulmalıdır.

Süreçte olması gerekenler ve karşı taraftan talep edilecekler belirlendiği gibi; karşı taraftan alınmayacaklar da belirlenerek bir liste oluşturulmalıdır.

 

Ayrıca, arabulucuyu seçme konusunda da avukat müvekkiline yardımcı olmalıdır. Davada hakimi seçemezsiniz; ama arabuluculukta arabulucuyu seçebilirsiniz ve arabulucu ile ön görüşme yapabilirsiniz. Halbuki bunu hakimle yapamazsınız. Bu ön görüşmede arabulucuya müvekkilinizin neyi istediğini söylemenin yanı sıra; neleri istemediğini de söylemelisiniz. Böylece karşı taraf bir öneriyle geldiğinde, arabulucu müvekkilinizin istemediklerini bildiğinden, o öneriye ilk elden müdahale etme imkanına sahip olur ve bu da arabuluculuk atmosferi açısından olumlu bir hava yaratacaktır; çünkü arabuluculuk sürecinde ilk etapta bir taraf öneride bulunur, diğer taraf hemen reddeder ve bu atmosferi kötü etkilediğinden süreç ilerlemez. Bunun düzelmesi ve etkisinin geçmesi zaman alır ve her seferinde süreç başa döner. Ayrıca arabulucuya müvekkilinizin neleri istediğini söylediğiniz zaman, arabulucu uygun zamanda bunu kendiliğinden karşı tarafa önerebilecektir. 

 

Avukat, arabuluculuk görüşmelerine doğru kişileri dahil etmelidir; yoksa görüşmeler başarısızlıkla sonuçlanabilir. Örneğin 2 şirket arasında uyuşmazlık var. Bir tarafı temsilen üst düzey yetkili katılmışsa ve diğer tarafta da yetkisi ona göre daha düşük bir kişi varsa mesela ofis boy katılmışsa, üst düzey yetkili: “Ben bir günümü ayırdım; ama karşımda muhatabım yok hissine kapılabilir.”  Kendisinin ciddiye alınmadığını düşünecektir. Diğer taraf da kendisini rahat hissetmeyebilir, önemsiz hissedebilir. O yüzden arabuluculuk görüşmelerine katılacak kişileri doğru tespit etmeniz gerekir.  Arabuluculuk görüşmelerine katılan kişilerin, uyuşmazlık konusunu bilmesi ve söz sahibi olması önemlidir.

 

Arabuluculuk sürecinde kullanılan dil de önemlidir. Davalarda dilekçeler gider-gelir. Bu dilekçelerde karşı taraf rahatlıkla kötülenir. Dolayısıyla dilekçeyi avukatın yazdığını düşündüğümüzde, avukat tarafların iletişimini daha da bozabilir. Arabuluculuk görüşmelerinde ise durum farklıdır ve bu defa farklı bir atmosfer söz konusudur. Bu görüşmelerde avukat karşı tarafla doğrudan konuşuyorsa; “avukatınız yanlış yönlendiriyor”, “yanlış yoldasınız”, “dava açarsanız kaybedeceksiniz” gibi ibareler kullanmamalıdır. Yapmanız gereken, dava açarsa bu davayı kazanamayacağına dair fikri karşı tarafa aşılamaktır; yani kazanamama ihtimali olduğunu da düşündürtmektir. Böylelikle karşı taraf, dava açtığında kazanamayacağına dair bir düşünceyi benimsediğinde, arabuluculuğu anlaşma ile sonuçlandırmaya daha sıcak bakacaktır. 

 

Bu arada davada karşı tarafın avukatı ile konuşursunuz; ama arabuluculuk sürecinde karar verici uyuşmazlık tarafı olduğundan, müvekkiliniz adına doğrudan karşı tarafla konuşmanızda fayda vardır.

 

HAZIRLIK AŞAMASININ ÖNEMİNE İLİŞKİN ÖRNEK

 

İngiliz bir futbolcunun, antrenman sırasında kendisine yapılan bir müdahale neticesinde ayak bileğinde kırık meydana geldi. Yakın zamanda da İngiltere için oynayacağı bir maç vardı. Sakatlanan futbolcu, bu uyuşmazlık konusu sebebiyle; o zamanlar oynadığı Chelsea Futbol Kulübü’ne ve Futbol Federasyonu’na, kendisini sakatlayan futbolcuya ve Wembly Stadyumu’na karşı dava açtı. 

Arabuluculuk sürecinde de ayak bileğinde kırık olan futbolcunun avukatı, arabuluculuk açılış konuşmasını yapıp “18.000.000 Pound” talep ettiklerini söyledi. Herkes bu rakama çok şaşırdı; ama avukat: “Üstün yetenekli müvekkilinin, geleceğin Beckham’ ı olduğundan onun kazancıyla kıyasladıklarını ve aslında bu rakamın az olduğunu” söyledi ve herkesi buna inandırdı; çünkü dosyasına çok iyi çalışmıştı. Fakat daha sonra, olaydan kısa süre sonra ve olaydan bir ay geçtikten sonra müvekkili verdiği röportajlarda: “kendisini sakatlayan oyuncunun bunu kasten yapmadığını, bunun bir kaza olduğunu” söyledi. Dolayısıyla avukat dosyasına iyi çalıştığından, bu gerçeğe rağmen arabuluculuk sürecinde başarılı oldu.

 

Arabuluculuğun gereksiz olduğunu söyleyenlere katılmıyorum. 

Burada bir avukatın neden anlaşmaya varılamayacağını bilmesi gereklidir. İyi bir hazırlık yapıldı mı? Doğru arabulucu seçildi mi? Anlaşmazlık neden kaynaklandı? 

Avukat, uyuşmazlık konusu önüne geldiğinde; olaya uygun olan yasaları ve ilgili kanun maddelerini tespit etmeli, olayı iyice tahlil edip karşı tarafın pozisyonunu değerlendirebilmelidir ve arabuluculuktan alınabilecek sonuçlarla, dava yolundan alınabilecek sonuçları ortaya koyabilmelidir.  

Dava açılacaksa ortalama bir davanın masrafların ne olacağını, dava sonuna kadar hangi aşamalarda hangi masrafların yapılabileceğini bilmeli ve bu konularda müvekkilini bilgilendirmelidir. İngiltere’ de dava masrafları çok yüksek. O yüzden ben, müvekkilime tahmini dava masrafını söylüyorum ve bu uyuşmazlığa değer mi diye soruyorum.

 

Prof. Eric GALTON’ın kitabındaki bir sözüyle bitirmek istiyorum: “Arabuluculuk avukatlığı geleceğin avukatlığıdır. Bunu benimseyenler hatırlanacak, benimsemeyenler unutulacaktır.”

 

 

10. Arabulucu İrfan Medet AKPINAR

 

Mahkeme bir tehdit aracı olarak görülüyor. Çoğu zaman: “Seni süründüreceğim!” yaklaşımı ile dava açılıyor; ama davayı açan da sürünüyor. Her ne kadar bazı davaların belirli yasal sürelerde sonuçlandırılması gerektiği düzenlense ve “makul sürede yargılanma hakkı” gibi bir kavram olsa bile; iş yükü gibi sebeplerle bunları uygulamak mümkün olmuyor. 

 

Arabuluculuğun ne olduğu ya hiç bilinmiyor ya da yanlış biliniyor. Ombudsmanlıkla bile karıştırılabiliyor. Uygulamada arabulucu olarak taraflarla görüşürken, avukatların müvekkillerini bu konuda bilgilendirmediklerini, hatta bazen kendilerinin de arabuluculuğu benimseyemediğini görüyoruz. Bir müvekkilime karşı açılan yeni davada, dosyasını arabuluculuğa taşımayı teklif ettim, kabul etti, karşı tarafın avukatı ile görüştüm, ben de arabuluculuk eğitimi aldım dedi ve müvekkilleri ile görüşeceğini söyledi, daha sonra da “Müvekkillerim müvekkilinizin yüzünü dahi görmek istemiyor. Nefret ediyorlar ondan ve onunla aynı ortamda bulunmak istemiyorlar.” diyerek davaya devam edeceklerini söyledi. Bunun üzerine, özellikle arabuluculuk eğitimi almış bir avukatın nefret söyleminde bulunmasının ne kadar üzücü olduğunu ifade etmek zorunda kaldım; çünkü bu eğitimi aldıktan sonra belli bir farkındalığa ulaşmış olmamız gerekiyor. Böyle söylemek yerine: “Müvekkillerim şuanda arabuluculuk görüşmesine katılmayı uygun bulmuyor.” şeklinde bir lisan kullansa daha doğru olabileceğini söyledim ve o da bu konuda hata yaptığını kabul etti. 

 

Bazen de müvekkilimizin istediği şeyin ne olduğunu dikkate almadan, kraldan çok kralcı oluyoruz: “Hayır o olmayacak, bu olacak.” diyebiliyoruz; çünkü avukatlıkta: “Benim müvekkilim.”, “Benim davam”, “Ben kazandım”, “Kontrol bende olmalı.” gibi düşüncelerden kurtulamıyoruz. Buna son vermemiz gerek.

 

Aslında biz çatışma kültüründen gelen bir toplum değiliz. Normalde iki komşu birbirine girince ayırmaya çalışırız; ancak özellikle son dönemde her şeyi yargıya taşımaya başladık. Hızla dava açıyoruz. Ne kadar çok dava açarsak o kadar çok kazanırız diye mi düşünüyoruz? Peki açtığımız davalar ne kadar sürede sonuçlanıyor? Müvekkillerimizin istediği ne? Bunları dikkate almak gerek.

 

Arabulucu, uyuşmazlık tarafını ve vekilini bilgilendirmeli. İlk temas yüz yüze olursa daha etkili oluyor. Ben uyuşmazlık tarafına ulaşabilmek için telefon konuşması yapıyorum, mail atıyorum ve yüz yüze görüşmek için çaba gösteriyorum.

 

Biz avukatlar olarak müvekkillerimize arabuluculuğu anlatmalıyız. Elimizdeki dosyaların uygun olup olmadığına bakmalıyız. Uygunsa arabuluculuğa taşımalıyız.

 

Arabuluculukta çoğu zaman, “Ya tarafların birbirini tam anlamadıkları ya da aradaki kişilerin yanlış bilgi aktardıklarını.” görüyoruz. Masaya oturunca bunun farkına varıyorlar. 

 

Arabuluculukla ilgili 3 safhadan bahsetmek istiyorum. 

İlki, artık sözleşmelere arabuluculuk klozu koymalıyız. Arabuluculuk başladı, uygulanıyor ve faydaları var. 

İkincisi, vekaletname çıkartırken “alternatif uyuşmazlık yöntemlerinin” de yer aldığı “geniş yetkili vekaletname” çıkartmak gerekiyor. 

Sonuncusu ise arabulucu bizim ülkemizde hukukçu. Hepimizin güvendiği, arabuluculuk yapan avukat arkadaşı vardır. Bu arkadaşıma güveniyorsam, neden ondan yararlanmayayım? Ayrıca, arabuluculuk sürecine avukat olarak katılınca da vekalet ücretine hak kazanıyoruz. Kaldı ki; uyuşmazlık tarafları vekille temsil ediliyorsa en az 3 hukukçu gelir elde ediyor. Sonuç olarak avukatlar bu süreçte kazanıyor.

 

Unutmamalıyız ki, bizim kanundan doğan yükümlülüklerimiz arasında bilgilendirme yükümlülüğü var. Müvekkilimizi dava dışındaki alternatif uyuşmazlık yöntemleri hakkında bilgilendirmeliyiz. Bu bilgilendirmeye, zaman ve maliyet hesabı da dahil olmalı. Ayrıca arabuluculuğa başvurmakla dava hakkının kaybolmadığı da bir gerçek ve burada sadece görüşme saati ne kadar sürdüyse onun masrafı olacak. Dolayısıyla avukat için de müvekkili için de bir kayıp değil; aksine anlaşma sağlanırsa kısa sürede sonuca ulaşmış olmakla büyük kazanç söz konusu olacak. Öte yandan, şayet anlaşma imkanı varken müvekkiliniz masadan kalkarsa ve sizin kendisine bildirdiğiniz risklere rağmen dava yolunu tercih etmişse; artık müvekkiliniz çıkacak olumsuz sonuçtan sizi sorumlu tutamaz. Her iki durumda da avukat olarak itibarınızı koruyacaksınız. 

 

*Michael’ in de dediği gibi hakimi kendiniz seçemiyorsunuz; ama arabulucunuzu kendiniz seçebiliyorsunuz. *Hakim o konuda uzman olmayacak ve bilirkişiye gidecek. Siz o bilirkişiye güvenecek misiniz? *Duruşmalarda yetkili kişi ile muhatap olabilecek misiniz? *Gizliliği sağlayabilecek misiniz? *Davayı kazansanız bile tahsil edemezseniz ne olacak? Belki de arabuluculuk sürecinde vade yaratıp tahsil kabiliyeti olan bir anlaşma yaratacaksınız.

 

Herhangi bir sorunla karşılaşmamak için ben görüşme tutanağı düzenleyip, “müvekkilimi bilgilendirdiğimi” ve bunun sonucunda “müvekkilimin seçtiği yolu” belirtip onun açık onayını alıyorum. 

 

Arabuluculuk sürecine avukat olarak katıldıysak, süreçte çok müdahil olmayacağız. Orası yargılama organı değil. Biz burada arabulucuyu ikna etmeyeceğiz; çünkü onun görevi tarafların birbirini anlamaya çalışmasını sağlamak. Biz bu süreçte, müvekkilimizin bu süreçten ne beklediğini öğrenip, onun hak ve çıkarlarının korunup korunmadığını gözeteceğiz. Müvekkilimizin sorularına cevap verip gereken yerde onu aydınlatacağız. 

 

*Rüzgarın yönünü tahmin edemeyiz; ama geminin yönünü değiştirebiliriz. *Bir araya gelmek başlangıç, bir arada durabilmek ilerlemek; ama birlikte çalışmak başarıdır. 

 Arabuluculuk süreci de böyle bir şeydir.

 

Arabuluculuk Klozuna Örnek: “Taraflar bu sözleşmeden kaynaklanan ihtilafları öncelikle arabulucuya götürmeyi kabul ve taahhüt ederler. Arabuluculuk teklifi geldiğinde diğer taraf geçerli bir mazereti olmaksızın süreci kabul etmezse, yapılacak yargılamada haklı çıksa bile diğer taraftan yargılama gideri talep edemez.”

 

11. Arabulucu Aşiyan SÜLEYMANOĞLU 

 

(Konuşmacı, öğrencilik yıllarında bir konferansta bu sistemden haberdar olup, dünya genelindeki en iyi arabulucuların neredeyse %90 ile çalışma fırsatı bulmuş ve kendisini bu alanda geliştirmiş genç bir arabulucudur.)

 

Arabuluculukta aldığımız eğitimler, yurt dışında daha erken dönemlerde alınıyor ve bu büyük bir avantaj sağlıyor. Onlar müzakere, toplantı yönetimi, çatışma yönetimi, iletişim gibi dersleri hukuk fakültesindeyken alıyorlar. Şimdilerde Türkiye’ de de müzakere teknikleri, soru teknikleri, çatışma teknikleri, psikoloji gibi eğitimlerin verildiği hukuk klinikleri ve arabuluculuk klinikleri açılmaya başladı. Bu eğitimler erken yaşta alınması gerekli; çünkü sonradan bu dersleri almak ve uygulamaya geçirmek zor geliyor. Kaldı ki bu eğitimler sadece arabulucu olarak değil; avukat olarak da çok yararlı olmaktadır.  Taraflar bir tercihte bulunurken, iyi olanı tercih ediyor. Bu nedenle belli niteliklere sahip olmanız gerekiyor. 

 

Arabulucu seçimi de çatışma sebebi olabiliyor. Bundan yaklaşık 10 sene önce Mersin’ de katıldığım bir eğitim sonunda, simülasyon çalışması yapılmıştı ve taraflar yanıma gelip: “Biz bu süreçte başından çuvalladık.” dediler. Ne olduğunu sorduğumda: “Biz başında arabulucuyu beğenmeyip başka bir arabulucu seçtik.” dediler. Baştan anlaşamadık diye düşünüyorlardı; ama aslında 3 hususta anlaşmışlardı. Önce arabulucudan memnun kalmadıkları konusunda, sonra da başka bir arabulucu seçme konusunda anlaşmaya varmışlardı ve son olarak da yeni bir arabulucuda karar kılmışlardı. Dolayısıyla artık taraflar arasında iletişim sağlanmaya başlamıştı. Zaten arabuluculuk sürecinin sonunda da masadan anlaşarak kalktılar. 

 

Türkiye’ de bu iş yürümez gibi önyargılar var; ama genele baktığımızda arabuluculuğa hızlı bir şekilde adapte olduğumuzu görüyoruz.

 

Arabulucuda hangi nitelikler olmalı? *Arabuluculuk sürecinde soru sormak önemlidir. Bunun için de arabulucunun meraklı bir kişi olması, doğru sorular soruyor olması lazım. Arabulucu, yargı şapkasıyla düşünmemeli, avukat taktiklerini bir kenara bırakmalıdır. *Taraflara ve özellikle şirketlere, arabulucudan ne beklediklerini sorduğumuzda: “Arabulucunun kararlı olması ve süreci başından sonuna kadar takip etmesi” cevabını alıyoruz. Taraflar bu süreçte anlaşamamış olsa bile; arabulucunun da sorunun çözüme kavuşması için çaba sarf ettiğini, emek verdiğini görmek istiyorlar. Böylece boşa vakit harcamadıkları bilinci ile masadan kalkıyorlar. O yüzden arabulucunun kolay pes etmemesi ve sabırlı olması gerekir. *Arabulucu sabırlı olmalı; ama aynı zamanda süreci biraz da hızlı yürütüyor olmalı; çünkü süreç içerisinde taraflar onu yönlendirmeye çalışacaktır. Arabulucu buna fırsat vermeden hızlı kararlar verebiliyor olmalıdır. *Deneyim önemli bir rol oynuyor; ama arabulucunun konuyu anlayabilmesi ve anlayabilecek kadar deneyime sahip olması yeterlidir. Uzman olması tek kriter değildir ve buna bağlı olarak uzmanlık her zaman şarttır denemez. Önemli olan, o konu ile ilgili soru sorup tarafları yönlendirebilecek kadar deneyim ve bilgi sahibi olup olmadığıdır. *Espri yapmak süreç içerisinde önemli olabilir; ama espri yapamıyorsanız zorlamamanızda fayda var:) *Arabulucunun da duyguları vardır ve hata yapabilir. Kaldı ki; süreç içerisinde arabulucu şeffaf olmalıdır. Yabancı konukları gözlemlediyseniz, duygularını belli eden şeffaf kişiler. İletişime açık ve oldukça net iletişim kurabilen kişiler. Şeffaflık bazen, taraflara güven sağlama konusunda önem taşıyabiliyor.

 

12. Arabulucu Mehmet AKUĞUR (Eurasia Arabuluculuk Merkezi)

 

Avukat arabuluculuk sürecinin hangi aşamasında bulunabilir diye soruluyorsa, cevabı: “Her aşamada” olacaktır.  Tarafların vekili olarak sürecin her aşamasına katılabilir. İhtilaf kültürümüzde tarafların ilk refleksi avukata gitmek, avukatın ilk refleksi de dava açmak şeklindedir. Toplumlar kolay kolay alışkanlıklarından vazgeçemiyorlar; ancak zaman içinde ABD ve İngiltere’de olduğu gibi, uzlaşmaya dair somut örneklerimiz çoğalacak. 

 

Yeniye ve az bilinene karşı mesafeli bir yaklaşımımız var ve ihtilaflarda başrol oyuncusu olduğumuz için arabuluculuk sürecinde değer kaybetmekten korkuyoruz. Aslında müvekkilinizin ihtiyaç ve menfaati neticesinde bu süreci sonuçlandıracağınız için müvekkilinizin nezdinde maddi ve manevi olarak değeriniz artıyor. O yüzden arabuluculuğa karşı olan tabuyu yıkmak gerek. 

 

Avukat arabuluculuk sürecinde: “Ne yapmalı?” – “Ne yapmamalı?” 

 

Arabuluculuğun gelişmesi için öncelikle avukat olarak yapmamız gereken, müvekkilimiz için hazırladığımız sözleşmelere arabuluculuk klozu koymaktır. 

Müvekkil geldiğinde hukuki avukatlık refleksini bırakıp, uyuşmazlığı analiz etmemiz gerekir. Bu uyuşmazlık müvekkilin ihtiyaçları ve menfaatleri doğrultusunda nasıl sonuçlandırılır? Müvekkilin menfaati doğrultusunda, “dava mı açmak gerekli, yoksa arabuluculuk mu, yoksa başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi mi denenmeli” diye sorgulayıp müvekkili bilgilendirdiğimizde, avukatlık kanununa da uygun hareket etmiş ve özen yükümlülüğümüzün gereklerini gerine getirmiş oluruz. Eksiksiz bir bilgilendirme için avukat; süreci, sürecin işleyişini, avantajlarını ve sonuçlarını müvekkile açıkça bildirmelidir.

 

Arabuluculuk sürecine gireceksek, iyi bir analiz yapıp, müzakere edilecek konuları iyi bir şekilde tespit etmek ve uyuşmazlığın kaynağını ortaya çıkarmak önemlidir. Bunu yapınca sonuç odaklı ilerleyebiliyorsunuz. ÖRNEK : Bir aile şirketinde çıkan uyuşmazlıkta, şirket yönetiminde 2. ve 3. jenerasyon vardı. Aslında ikinci jenerasyondaki erkek kardeşlerin ortaklığında bir şirket olsa ve görünürde asıl uyuşmazlık onlar arasında olsa da şirketteki asıl sorun; kardeşlerden biri ile diğerinin oğlu arasındaki husumetti. Uyuşmazlığın kaynağının, amca-yeğen arasındaki çekişme olduğunu analiz edince, sonuç odaklı ilerleme şansı doğdu ve iki kardeşin çocuklarını da sürece dahil etmeyi teklif ettim. Eğer uzun dönemli, kalıcı bir barış isteniyorsa; ortak olanları ve ortak olabilecekleri masada görmeliydik. İki erkek kardeşin anneleri yaşıyordu; ama babaları vefat etmişti. Anne sağlık problemleri nedeniyle sürece katılamadı; ama ona gelişmeler ayrıca anlatıldı, 2. ve 3. jenerasyon masaya oturdu. Sonuç olarak arabuluculuk anlaşması, bir aile anayasası haline geldi. O yüzden avukatlar olarak ve arabulucu olarak ihtilaf sebebini iyi analiz edebiliyor olmamız gerek. 

 

Hazırlık döneminde ve süreç içerisinde de tüm senaryoları gözden geçirmeliyiz. Anlaşma sağlanamazsa en iyi alternatifin ne olduğu, masadan kalktığında kötü sonucun ne olduğu konusunda müvekkili bilgilendirmeliyiz. ÖRNEK : Bir başka aile uyuşmazlığında 4 tane halka açık şirketi olan büyük bir aile vardı. 

 

Bu uyuşmazlıkta avukatı sürece katılmaya ikna edemedik ve avukat, 2. jenerasyondaki büyük abinin yakın ilişkide olduğu, baba yadigarı bir avukattı. Şirkette avukatın herkesten fazla sözü geçiyordu ve biz ikna edebilmek için avukatla ayrıca görüşme yaptık. Dava açılırsa en kötü sonuçlar ne olabilir anlattık; ancak olabilecekleri kendisine kabul ettiremedik. Şu anda bu olay nedeni ile 19 dava var. Borsada 4 kez tahtaları kapandı. Ciddi vergi cezaları aldılar. Aradan 1 yıl geçti ve hala bu vakıa arabuluculuğa taşınamadı.

 

Avukat arabulucu sürecinde, “işbirlikçi müzakereci” olacak. Avukat müvekkili adına pazarlık yapacak, onun haklarını koruyacak; ama bunu yaparken, ‘olabildiğince masada kalıp müvekkilin menfaatlerini korumaya çalışacağından’ işbirlikçi olmaya özen gösterecek.  

 

Bu oturumlarda avukatın kabul etmesi gereken bazı hususlar var. Biz avukat olarak dava sürecinin başrolüyüz; fakat arabuluculuk sürecinde başrolün “taraflar” olduğunu kabul etmeliyiz. Biz arabuluculuk sürecinde onların destekçisiyiz. Biz arabuluculuk sürecinde haklı ve haksızı aramaktan kaçınmalı, doğruyu arama refleksinden vazgeçmeliyiz; çünkü arabuluculuk sürecinde avukatın görevinin, müvekkilimizin ihtiyaçlarını bulmak ve bu ihtiyaçlar doğrultusunda çözümler yaratmak olduğunu unutmamalıyız.

 

 

 

*Düzenleyen Av. Arb. Mine DEMİREZEN

 

ANTALYA BAROSU

ARABULUCULUK KURULU

NİSAN 2017